פסק-דין בתיק בש"א 5392/09

1.              עו"ד עופר שפירא (להלן: " המבקש"), בתפקידו ככונס נכסים זמני של חברת מ.מ. יבולי התבור (1995) (להלן: " החברה"), הגיש לביצוע, בלשכת ההוצל"פ, שני שיקים המשוכים על ידי המשיבה, דוד שחר ובניו (1995) בע"מ, לפקודת החברה על סך של 1,500,000 ש"ח כל אחד, שמועד פרעונם 15.6.09 ו- 15.7.09. משהוגשה התנגדות לביצוע שטר הועבר התיק לביהמ"ש ובהסכמת הצדדים, ניתנה רשות להגן.

          למשיבה שתי טענות עיקריות. האחת, העדר יריבות והעדר עילה, שכן השטרות, שהכונס מבקש מימושם, לא שועבדו ולא ניתן לשעבדם ועבירותם הוגבלה על פני השטר. על כן, אינם נכללים במסגרת הנכסים להם מונה כונס הנכסים הזמני, (כיום כונס הנכסים הקבוע - מינוי מיום 13.10.09), משלא נכללו גם בבקשה למימוש אג"ח ולמינוי כונס נכסים אשר הוגשה ביום 10.6.09.

          הטענה הנוספת היא טענת קיזוז, שנשלחה על ידה לחברה ביום 8.6.2009 (נספח 6 להתנגדות).

          סמכות הכונס לפעול למימוש השטרות

2.              השטרות, נשוא המחלוקת, הינם לפקודת החברה בלבד, תוך שצויין עליהם בהדגשה המילים "למוטב בלבד". לפיכך, מדובר בשטרות שסחירותם הוגבלה, שלא ניתן היה להסב אותם או למשכן אותם ולא ניתן לפדותם על ידי מי שאינו המוטב, דהיינו- החברה, המצויה בהליכי חדלות פרעון.

          ההחלטה בדבר מינוי כונס הנכסים הזמני (פש"ר 5346/09 בש"א 4091/09) מדברת בעד עצמה. בהחלטה ציינתי ש "הבקשה שבפני עניינה מינוי כונס נכסים זמני לנכסי החברה". בניגוד לטענת המשיבה, כונס הנכסים לא מונה רק למימוש השעבוד שנרשם לטובת הבנק, אלא הוא מונה לכלל נכסי החברה. כך גם צויין בהמשך אותה החלטה כי כונס הנכסים יתמנה: "...לרכוש החברה ולנכסיה המשועבדים...", דהיינו מטרת הכינוס היא כפולה, גם לכלל נכסי החברה וגם לנכסיה, ששועבדו לטובת הבנק הבינלאומי הראשון.

          טענת המשיבה כי לא היה בסמכות ביהמ"ש למנות כונס נכסים לכלל נכסי החברה, אין בה ממש. השטרות נשוא המחלוקת נכללים בנכסי החברה, וכלפי החברה עבירותם של השטרות לא הוגבלה, ומשנכנס כונס הנכסים לנעלי החברה, מוסמך הוא לפעול בשמה למימוש השטרות.

          המלומד ש. לרנר בספרו "דיני שטרות" (1999), ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין מציין: " אם הנפרע מישכן לבנק שיק כאמור, ולאחר מכן הפך הנפרע לחדל פירעון, הנאמן בפשיטת רגל של הנפרע או מפרק החברה הנפרעת יוכלו לשים יד על הכספים המגיעים מן המושך, ולהעמידם לרשות כלל הנושים" (ע' 403).

          בגדר תפקידו של כונס הנכסים הסמכות לממש גם את כלל נכסי החברה וזכויותיה, ובכלל זה השטרות, נשוא הבקשה, כפי שהיתה פועלת החברה אלמלא נקלעה להליכי חדלות פירעון, שכן במינויו נכנס כונס הנכסים לנעלי החברה. 

          על כן, אין ממש בטענת המשיבה כי אין בסמכותו של כונס הנכסים לפעול למימוש השטרות והטענה נדחית.

          טענת הקיזוז

3.              עמדתו של כונס הנכסים היא כי הסכם הקיזוז הינו הסכם למראית עין, שיצר זכות קיזוז שלא היתה קיימת בזמן אמת למשיבה, ומטרת הקיזוז הינה העדפת נושים, משהחברה לא היתה חייבת כספים ועסקינן בקנוניה מתוכננת בין המשיבה לבין קומרז משה, מנהל החברה, שבכינוס ובפירוק.

          כדי להבין את העומד מאחורי טיעוני כונס הנכסים, יש לבחון את ההסכמים שבין הצדדים.

          במסגרת העבודה שביצעה המשיבה עבור רכבת ישראל, נוצרו בידיה עודפי חפירה שהיה עליה לפנות מאתר העבודה. על כן, בחודש נובמבר 2006 התקשרה בהסכם עם החברה, שהתחייבה לפנות החומר מהאתר בתמורה ל- 16.5 ש"ח למ"ק (נספח 2 להתנגדות המשיבה).

          לאחר חתימת ההסכם נחתם הסכם נוסף בחודש דצמבר 2006 (נספח 3 להתנגדות), לפיו החול ימכר לצדדים שלישיים והתמורה תחולק בין הצדדים שווה בשווה. במידה והחברה לא תעביר התשלום תוך 90 יום מסילוק עודפי החפירה, תשלם למשיבה סך של 18.6 ש"ח למ"ק, גם אם עודפי החפירה לא נמכרו בפועל. כמו כן, הוסכם כי למשיבה הזכות לדרוש מהחברה שיקים לביטחון, להבטחת הכספים שיגיעו לה.

          בדצמבר 2008 ערכו הצדדים התחשבנות ביניהם. במכתב מיום 22.12.08 פרטה החברה את חובה למשיבה בגין פינוי עודפי חפירה בהיקף של 1,260,361 מ"ק לפי חישוב של 18.6 ש"ח למ"ק וזאת בהתאם להוראות הסכם דצמבר 2006. החברה צרפה רשימה של שיקים בציינה כי השיקים על סכום כולל של 23,442,715 ש"ח, נמסרים למשיבה ללא תאריכי פרעון למילויים על ידה (נספח 4 להתנגדות).

          בסמוך לכך וכנגד השיקים שמסרה החברה למשיבה, מסרה המשיבה 17 שיקים מעותדים לחברה, שמספריהם 20069 עד 20085 בסך כולל של 23,100,982 ש"ח, תשלום עבור החפירה.

          ביום 8.6.09 שלחה המשיבה הודעת קיזוז לחברה, לפיה מימשה את זכויותיה על פי הסכם דצמבר 2006 והיא זכאית להציג לפרעון את השיקים שמסרה לה החברה, על סמך המכתב מיום 22.12.08 (להלן: " הודעת הקיזוז", נספח 6 להתנגדות) וכנגד חובה של החברה כלפיה בסך 23,442,715 ש"ח היא מקזזת כל חבות שלה בסכום השיקים שמסרה לחברה, כמפורט בהודעת הקיזוז.

4.              כונס הנכסים, בהסתמך על עדותו של משה קומרז, סבור כי בסמוך לתחילת עבודות החפירה, גילתה החברה כי החול אינו מתאים למילוי ולא ניתן למכור אותו לצדדים שלישיים והודיעה למשיבה על ביטול הסכם דצמבר 2006. על כן, כמות החול שנטלה החברה הינה קטנה בשווי של כ-500,000 - 600,000 ש"ח. אלא שמלבד דברי קומרז אין לגירסה זו כל תמיכה בכתובים (על אמינותו, מהימנותו והאפשרות לסמוך על עדותו של קומרז אתייחס בהמשך).